快播播放器增强版文章列表:

• 1、快播这会员，怕是再也充不上了
• 2、曾拥有3亿用户的快播主体被吊销！创始人出狱后另起炉灶
• 3、快播到底错在哪里？
• 4、视频播放器之王破产清算，快播商标从4万元拍至950万元
• 5、快播案的专业围观姿势

快播这会员，怕是再也充不上了

年初，快播 CEO 王欣出狱，不少网民纷纷表示，大家都欠王总一个会员。以此希望王欣重整旗鼓，重现当年快播雄风。7 个月过去，快播确实重新出现在人们的视野。只可惜，快播并没有回到当年我们熟悉的样子，而是以即将消失的形式，出现在我们面前。

近日，根据根据全国企业破产重整案件信息网披露的民事裁定书显示，深圳金亚太科技有限公司对深圳市快播科技有限公司提出的破产清算申请，被广东省深圳市中级人民法院裁定即日起生效，快播公司因不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，正式宣布破产。

这一次，大家欠王总的会员，怕是再也充不上了。

一个快播，造福三亿网民

十一年前，刚从盛大网络出来的王欣，在深圳的一个出租房里成立了快播公司。 07 年的互联网市场，播放器并不如现在这般丰富。「网上看电影」这样的操作，如同现在的自动驾驶技术、区块链技术一样新奇，可以说谁能在这一块做到良好的用户体验，谁就抓住一个大的用户群体。

其实当时已经有一两家影音软件具备这样的功能，但相比庞大的网民群体还是杯水车薪，每个网站在支撑万千网民需求的背后，是一笔高昂的带宽费。

但技术出身的王欣不这么想，在线播放视频想普及开来，必须依托更高效、更便捷的传输技术。出于对技术的苦心钻研，快播在这样的互联网环境下，推出了以 P2P （ 点对点网络 ）传输技术为基础的快播播放器。

与传统传输技术不同的是， P2P 是依靠用户群（peers）交换信息的互联网体系。它的作用在于，减低以往网路传输中的节点，以降低资料遗失的风险。与有中心服务器的中央网络系统不同，对等网络的每个用户端既是一个节点，也有服务器的功能，任何一个节点无法直接找到其他节点，必须依靠其户群进行信息交流。

简而言之，通过 P2P 技术，使用的人越多，下载速度越快。

有了 P2P 这样的传输神器，快播在这样的优势下乘胜追击，独创了国内唯一自主点播的流媒体格式，也就是如今我们熟悉的边下边播格式 QMV。既保证了传输速度，又减少了下行延时，节省了下行宽带，整个在线播放过程相当流畅。

更强大的是，快播的兼容性几乎覆盖 Rmvb、Wmv、Asf、Avi、Mpg、Mp4 所有视频格式，同时支持直接用播放 BT 和迅雷种子文件，可谓是当时体验上乘的「万能播放器」。

便捷、实用、快速，这样的功能让用户们不约而同地摒弃传统影音播放器，快播的用户量以滚雪球的速度疯狂增长。据不完全统计，快播巅峰时期曾达到 3 亿用户。

成也技术，败也技术

尽管技术的初衷是让用户获得更好的在线播放体验，但庞大的用户量还是难抵挡住色情影片的侵入。用户只需要找到影片的种子，下载之后直接拖拽到快播客户端，播放器便自动加载缓存，几秒钟之内就会开始播放，这相比以往苦等下载完成再离线观看，体验上可以说是质的飞跃。一时间，各大贴吧论坛成了色情影片的种子根据地，快播也因此与「宅男神器」划上了等号。

而醉心于快播技术和播放器商业模式创新的王欣，似乎也没意识到快播在创新的同时，也让色情影像的传播也比以前更加方便快速。

更埋下隐患的地方在于，除了色情影片这样吸引流量的利器，快播平台上播放的内容都是从其他平台抓取的，这直接损害了版权方的利益。大量盗版资源通过快播来传播，购买版权的平台变成了盗版横行的受害者。随着快播上的盗版视频不断增长，各大版权方终于坐不住了。

2013年11月13日，优酷土豆、搜狐视频、腾讯视频、乐视网、中国电影著作权协会（MPA）、美国电影协会（MPAA）、日本内容产品流通海外促进机构（CODA）、万达影业、光线传媒、乐视影业今日联合发起中国网络视频反盗版联合行动，对抗百度、快播等日益严重的网络视频盗版和盗链行为，并提出3亿元的赔偿。

此外，因快播公司名下的四台服务器里有大量淫秽色情内容，王欣被判犯传播淫秽物品牟利罪。按照我国《刑法》规定，传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。两年后，快播涉黄案一审宣判，王欣被判有期徒刑 3 年 6 个月。

而在法庭上，王欣表示技术本身并不可耻，毕竟快播本身只是一个平台，内容并不在自主生产。但用户对内容的传播，以及对版权方的侵害，使得王欣这样的说法依然难辞其咎。2014年5月15日，全国「扫黄打非」办公室通报，快播公司存在传播淫秽色情内容信息的行为且情节严重，公安部门已立案侦查。2014年5月20日，深圳市市场监督管理局对快播做出行政处罚，拟对其罚款2.6亿元。

快播短短几年的大起大落，如实反映出当时中国互联网的监管力度浅薄，很多影音网站都是通过提供色情内容来吸引流量，赚取广告费，而热门的快播网页播放器自然也被当成了它们的首选。所幸之后的几年，我们也感受到国内互联网的版权意识逐渐提高，人们对印象中的「内容免费时代」也有所改观。或许在整个监管部门对互联网内容治理加强的趋势下，快播本身自带原罪的侵权模式也注定无法走得长久。

GEEK 君有话说

法庭上的一句「技术无罪」似乎阐明了产品本身的无辜和本源。只是作为一家公司的创始人，王欣忽视了其他的产品因素：创新和技术固然值得肯定，但平台的内容是否合规、用户平台双受益的同时版权方惨痛的受害，都给快播的没落埋下了巨大的伏笔。如今的王欣已出狱半年有余，相信也能引以为戒，带着更好的产品出现在大家面前。而快播也将正式成为一代人的回忆......

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曾拥有3亿用户的快播主体被吊销！创始人出狱后另起炉灶

一则工商变更信息，重新唤起人们对快播的记忆。

来源：天眼查截图

5月7日，天眼查显示，深圳市快播科技有限公司（简称“快播”）经营状态变更为“吊销，未注销”，企业营业执照被吊销，企业的主体资格依然存在，但经营资格已经取消。

快播巅峰时期曾拥有3亿用户，至2013年仅快播事业部即实现营业收入逾1.4亿元。不过，2014年6月，深圳市市场监管部门向快播公司开出2.6亿元的巨额罚单，创始人王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年6个月。

快播已在互联网世界消失，王欣亦重新走上创业道路，其成立的一家人工智能企业获得了小鹏汽车董事长何小鹏的支持。

一度风靡全网

快播成立于2007年12月26日，由王欣创立。快播通过免费提供QSI软件（QVOD资源服务器程序）和QVOD Player软件（快播播放器程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。

从盈利模式来看，快播公司盈利主要依靠广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等来源，快播事业部是快播公司盈利的主要部门。快播事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现营业收入逾1.4亿元。

公开报道显示，快播巅峰时期曾拥有3亿用户。2013年11月13日，腾讯视频、搜狐视频、乐视网等数十家正版视频网站和版权方发起中国网络视频反盗版联合行动，向快播等公司提起法律诉讼。2013年12月30日，国家版权局等四部门就打击网络侵权盗版专项治理“剑网行动”发布通报，对快播作出罚款25万元的行政处罚，并责令其停止侵权行为。

在版权争端中，快播与乐视网的博弈也被网民所熟知。中国证券报记者据中国裁判文书网披露的案件梳理发现，乐视网与快播数次对簿公堂，涉案影视作品有《消失的子弹》《亲密敌人》等。不过，在乐视网与快播的“侵害作品信息网络传播权纠纷系列案中”，乐视网有过多次撤诉申请。

2014年4月，快播因涉嫌传播淫秽信息，被公安机关调查。2014年6月，深圳市市场监管部门查办“快播”公司侵犯腾讯公司影视作品网络传播权一案，开出2.6亿元的巨额罚单。

2014年8月，王欣在逃往境外110天后被抓捕归案。2016年9月13日，北京市海淀区人民法院作出一审判决，快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币1000万元；王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑3年6个月，罚金100万元。

随着王欣被批捕入狱，快播也走向终点。2018年8月23日，深圳市中级人民法院受理了金亚太对快播公司提出的破产清算申请。2019年11月14日，该法院裁定宣告快播公司破产。

二次创业获资本加持

2018年2月7日，王欣出狱。天眼查显示，2018年7月12日，王欣退出快播公司高管和股东名单。

王欣出狱后再次创业，于2018年2月成立深圳市云歌人工智能技术有限公司（简称“深圳云歌”）。王欣的创业，也受到部分资本方的青睐。据媒体报道，2018年9月，深圳云歌智能融资3000万美元，融资资本方分别为贝塔斯曼亚洲投资基金和IDG资本。

资料显示，深圳云歌是一家专注于人工智能技术研发和应用的高科技公司，致力于通过人工智能、大数据、区块链等技术，实现社会资源的最优调配，为用户提供覆盖生活、娱乐等多个方面的共享服务软件产品。其核心产品灵鸽通过大数据及AI算法，连接人才、猎头与企业三方，主打“人才通过猎头找工作”的新模式，解决招聘市场人岗匹配率低下的问题，提高招聘交付效率。

来源：天眼查截图

中国证券报记者注意到，深圳云歌核心团队中，公司联合创始人吴铭正是王欣在快播时的旧部，而小鹏汽车董事长何小鹏担任董事，何小鹏和YY创始人李学凌均系深圳市聚播投资合伙企业（有限合伙）的股东，而该公司持有深圳云歌10%股权，剩余90%股权则握在王欣手中。

栏目主编：秦红 文字编辑：房颖 题图来源：图虫 图片编辑：朱瓅

来源：作者：中国证券报

快播到底错在哪里？

作者：张颖

Sayings

长达两天的“快播涉黄案”在昨晚爆炸了！

庭审交战过程中辩护人告知，“在此前，国家版权局的行政处罚告知书，显示是乐视网投诉的”。

7日网友还在发起“微博话题”#我欠快播一个会员#，8日网友就转战乐视，把所有对快播的”愧疚“滋生为对乐视的谩骂。

一直被传为此次事件举报人的腾讯公关总监发了条微博表示，“深深吐了一口气。”

Wuli 「深深」躺枪了，今天「深深」就吐口气，扒一扒，快播到底错在哪？

公诉人：“起诉书上写的，快播软件已被用户用于播放淫秽视频，这件事情你知道吗？”

王欣：“这个可以明确回答的，不管好坏视频都需要播放器打开。”

……

辩护人：“既然你们无法有效监管不良信息，为何不人工逐一观看？”

王欣：“如果这样的话，公司就开不下去了……”

……

张克东：如果达不到一定的码率，快播软件就会启动缓存服务器开始加速，达到码率就会自动断开。

法官：软件它为什么会知道？它是机器人么？

……

牛文举：我们被深圳网监嘉奖，而且还获得了十八大期间的“安全保卫奖”。

快播因为视频监管不利导致淫秽信息传播遭到审判，此前，2011年11月十八大期间深圳网监将“安全保卫奖”颁给了快播。

1月7日上午，深圳市快播科技有限公司及4名高管被控传播淫秽物品牟利罪一案在海淀区法院开审。王欣否认控罪，称快播只是一个播放平台，负责给视频编码，快播的产品不具备传播属性，因此并不提供淫秽内容，且使用了很多方法监管淫秽视频。

快播成了公认的淫秽视频滋生的暗房，事发后，网友纷纷在微博“声援”，“一个快播倒下了，千万个快播站起来。”据了解，快播2007年成立，2012年快播的安装量超过3亿，成为中国市场占有率第一的播放器。一年之后，有关部门在对快播公司相关应用和栏目进行监测中，发现大量淫秽色情视频。因为这一次检测，王欣等一众身陷囹圄，此时的快播早已失去往日风采。

提高用户体验有错吗？

如同生物学的发展会引起伦理学的争论一样，网络技术的发展在商业领域也掀起了争议的波浪。

王欣声称，快播播放器并非为淫秽视频而设计，目的只是让用户获得更好的使用体验。快播最早实现了“5秒加速，快速观影。”只要用5秒甚至不到5秒的时间完成在线视频缓冲，短小视频则实现零等待。同样快播采用的P2P技术，用户一边在线观看视频一边进行下载，该视频还作为种子供更多用户分享。有效改善网络点播过程中画面拖尾现象，保证画面整体流畅性。

一般来说，用户体验指用户使用产品时，“觉得这个东西好不好用，用起来方不方便。”用户体验没有确切的标准，它随着网站的服务色彩与针对人群不同采取的方式也不同。

王欣将技术定义为中性，将快播定义为中间工具，快播只是作为一个播放工具，为用户提供第三方链接。此时为了用户体验也好，是工具也罢，快播可以不为具体传播内容负责。但事实却是，很多提供淫秽视频的网站必须特定使用快播这个播放器才能播放该视频，那么快播与原网站之间是否有利益关系则显得至关重要。

提升用户体验这样的理由在技术面前没有错，但是在利益链条面前则显得格外刺眼。不言而喻的利益分羹将原网站和快播之间通过用户进行对接，或许“提高用户体验”正是快播保持不停提高技术，不停强调自己作为播放器的皈依。

赚钱有错吗？

快播“提高用户体验”是为了赚钱，赚钱有错吗？赚钱是企业的生存基础。中国互联网视频的早期发展都是靠着盗版和打色情擦边球的路途发展的。例如百度影音等视频网站通过这些赚取第一笔金，后期经过改造，如今早已走上了正版之路。网络发展的速度远远超过了网络管理的速度。这些大佬们也迅速将自己洗白。

不同于这些大佬网站的是，快播在打盗版，打擦边球的戏码上遇到了一次检查。无论管控措施是何时颁至台面的，也不管在颁上台面的这条路上走了多久，反正，快播正好就成为了临门的一脚。

但是此前行业大佬的路途在王欣脑海中闪过。王欣乃至快播团体抱着不会轻易被查到的侥幸心理在跨步前进，在2014年的《焦点访谈》中，王欣表示，“确实存在一些惰性或侥幸思想，如果未起监管力度，影响的将是一代人。”王欣认为不仅仅是他，或许网络视频企业会和快播一样，在这个侥幸中生存，并牟利。偏偏，这个时候政府网络监管有了一次提速，同时也加了力度。

2015年4月16日晚，快播播放器新浪官方微博账号先后于21:33和23:03发出两条微博，表示已启动商业模式全面转型，从技术转型原创正版内容。

快播在致快播用户书中写到，“虽然我们曾自认为是技术的创新者和颠覆者，但低俗内容和版权问题一直是我们背负的原罪。虽然我们始终在和盗版和不良内容做坚决的斗争，但草根发展阶段的力所不及还是让快播穿上了盗版‘帮凶’的外衣。我们唯有壮士断腕，对自己革命，与过去告别，于是我们决定做出商业模式上的重大变革。”

赚钱没有错，商业变革更没有错。错的是快播没有抓好洗白的最后一根稻草。互联网视频公司的发展证明了这样一个事实，在没有市场规范和法律限制不完善的前提下，企业发展都会经历一个无人监管，肆无忌惮的红利期。正是这个时期让前面洗白的大佬们赚钱脱身了。中间出现了一个不确定期。市场管控何时到达，法律条款何时出台，政策执行何时开始……时间的不确定，监管的随机性，执行的空间弹性所有这些都培养了像王欣这样创业者的侥幸心理。

这样的情况下，后续者想要依葫芦画瓢从中赚钱有两个方法，要么抓紧时间搏一搏，甚至尽力去改变运行机制，去争取生存空间。要么后续者在博弈的过程中受到伤害，成为行业机制管理的试验品和典型。

在这种极度不安全的环境下，想要获得持续生存空间的办法就是在政策的篱笆扎紧前成功上岸，不被洪水吞噬。

找生存空间错了吗？

为了寻找生存空间，王欣怀揣的侥幸和自身创业者的冒险精神使得他相信自己能在篱笆扎紧前洗脚上岸。

王欣是一个很有野心的企业家，2012年快播快速发展的时候，王欣开始谋划进一步的扩张，“现在公司的营收在PC端方面表现不错，但其实在手机，甚至在消费电子方面的收入还没有做起来，还是一片空白，如果公司将这些业务都开展起来，将会有非常好的前景”。

通过原始方法，将以往的一套搬到手机客户端上完全没有问题。成本与条件都不用担心，王欣开始冒险了，他也不知道篱笆什么时候扎紧，不知道自己奋力一搏的时间还有多少。他还在预估这个时间点，在冒险与风险中纠结的时候，洗白的行业大佬们开始合作，进入了又一轮的融资和发展阶段了。

王欣有点心急了，发展迅速的快播不能在关键时刻掉链子。也许就只要一次怒发冲冠就可以成功上岸，并拥有辉煌，实现光荣与梦想。此时的王欣在利益，市场和行业冲击下做出了决策，他忘记自己是一个逻辑严谨的理工男，也忘记自己创业初的那份坚守与执着。他有点杀红眼，在红线上跳舞，在篱笆扎紧之前创造生存空间，孤注一掷。

快播成功在手机客户端上扮演着一个“工具”的角色。2012年9月，快播的安装量超过3亿，成为中国市场占有率第一的播放器。肆无忌惮的发展，达到顶峰。也正是这个时候，那些早已洗白的大佬回来视察快播，攫取利益的模式重演，正版之路上的钱不好挣了。这时候，大佬们打着正版之名，对快播举起了反盗版的大旗。

乐视网COO、乐视影业董事刘弘在中国网络视频反盗版联合行动中表示，2010年下半年至今，乐视网对于民事诉讼的取证快播达到650多部，百度影音达到800多部。搜狐董事局主席兼CEO张朝阳则表示，我们真的没有办法继续竞争下去了，因为我们花了那么多钱买内容，但是我们的流量的一半去了百度视频和快播，所以我们的广告卖不出去或者我们的广告卖的收入根本无法覆盖内容采购成本和带宽成本。

至此，快播的路越来越难。

或许王欣的初衷并不是传播淫秽视频，打盗版，色情之牌。他也只是一个创业者，在创业的路上辛苦奔波。创业的初期大家都一样，创业的上升期快播只想再搏一把，找到一个相对的安全地带，捡个侥幸的便宜，积累了资本，也去洗白自己，走一条光明大道。

只是管控来的太快就像龙卷风，在王欣还没来得及洗脚上岸的时候检查来了。

今天，快播在政策的红线上跳舞，倒下了。

明天呢？还有其他企业，在其他红线上跳舞吗？

视频播放器之王破产清算，快播商标从4万元拍至950万元

4月14日下午，记者从阿里拍卖平台了解到，深圳市快播科技有限公司名下的一批商标以及部分专利已经完成了破产拍卖。其中，快播的商品最终以950万元的价格成交，而快播的部分专利以13.49万元的价格成交。

据悉，此次拍卖的快播公司的商标共计234项，其中有17项商标状态“已失效”，有24项商标状态“等待实质审查”，有5项商标为重复，有188项商标在专用权期限内。

在仍有效的商标中，主要包括“快播”“KUAIBO”“QVOD”“QMV”“快播云”等。快播公司成立于2007年12月26日，旗下的“快播”视频播放器曾是市场占有率第一的产品，并积累了大量用户。因此“快播”品牌也被人广为熟知。

在为期一天的拍卖中，快播商标的起拍价为45110元。据阿里拍卖平台的信息显示，有10973人次围观了此次拍卖，18人报名参与，在经过292次延时、402次竞买之后，快播商品最终成交价为9500610元，为起拍价的210倍。

记者注意到，该商品的竞买过程十分激烈，最后的角逐是在竞买号为“X2977”和“C7449”的两位买家之间展开，在竞拍价达到700万元以后，就只剩下这两个买家互相竞价，最终，“X2977”拿下快播商品。

与商标的激烈竞拍形成鲜明对比的是，快播的部分专利似乎无人问津。此次拍卖的快播专利有54项处于剩余有效年限未交年费状态。起拍价为133490元，最终只有2人报名，只加价一次便以134990元的价格成交。

2018年8月23日，广东省深圳市中级人民法院批准了深圳金亚太科技有限公司对快播公司提出的破产清算申请。此前，快播从金亚太公司贷款约973万元，但一直未偿还。2014年7月，深圳市南山区人民法院曾作出民事调解，金亚太公司也申请过强制执行，但快播公司已经无可执行的财产。而按照这次拍卖合计获得的约963万元来看，刚好够偿还金亚太公司的本金。

另外，说到快播公司，王欣是绕不开的人物。2014年4月，快播因传播淫秽色情信息被立案调查，2016年9月，王欣作为快播的创始人，被判刑3年6个月，罚款一百万元。

2018年2月7日，王欣出狱。不过现在，王欣和快播之间已经再无联系。据启信宝信息显示，快播公司目前的法人代表为于璐，其持有快播86.49%股权。而王欣目前又创办了一家深圳市云歌人工智能技术有限公司。

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快播案的专业围观姿势

按语：法律读库以连续三天的头条直面快播案，今天以如下三篇文章暂停对这个舆论热点的重度关注。

一 以法律人的正确姿态来为“快播案”复盘

来源于公号：天涯法律评论，微信号 lawview-skyline，知名评论员、法律学者王琳的个人公众号。

自全民围观“快播案”以来，段子手和公号狗倾巢而出。冷静期后，我们以法律人的正确姿态来为“快播案”复盘。

从检方的起诉书中，我们能看到的涉案事实是：被告单位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序（简称QSI）和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。期间，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王某、吴某、张某、牛某以牟利为目的，在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。因此，检方指控王欣等被告人构成传播淫秽物品牟利罪。

“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

——《刑法》第363条第一款

读了刑法的规定，我们就知道为何检方向法庭提出的量刑建议是“十年以上”。

当然，上面援引的也只是检方指控的事实和提出的判罚建议。要让法院认定上述事实，并采纳量刑意见，就不能靠“宅男们都知道”，而得靠合法、客观且充分的证据。证据之辩才是庭审的焦点。

根据举证规则，证明责任首先在检方。这也意味着检方需证明被告有“淫秽物品”、有“传播”、“牟利”，且三者之间存在逻辑关联。

焦点一：有木有“淫秽物品”？

控方抛出的主要证据之一是：2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会从位于本市海淀区的北京某技术有限公司查获快播公司托管的服务器四台。后北京市公安局从上述服务器中的三台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。

而辩方则抓程序问题展开反击。如辩护律师提出，涉案服务器是被行政机关扣押，随后转移到公安机关，但是现在没有证据来证明谁转移的，程序是否合法，是否有人监督这一过程。“正常来讲，电子数据在本案中与其他相应的证据应委托网监部门进行检查，包括四台服务器的物理特征，电子数据的数量生成时间以及进行登记和封存的记录；鉴定前，应对电子数据进行复制，并可以跟原始的数据对比。但是现在，原始数据已经被破坏了。”

看到这里，学过刑事诉讼法学的同学应该想起了一些什么。没错！此情此景，疑似“世纪审判”辛普森案“重现！以往在美剧、港剧中才能一见的精彩庭辩，借助于一个众所关注的案件真实地呈现在我们面前。

但辩论还没完呢。辩方进而指出，不排除硬盘有掉包的可能，“怎么就从7块硬盘的服务器变成了6块硬盘的服务器？”

辩方还提出了一个其认为有直接利益关系的机构，“文创动力公司”。乐视躺枪正源于此处。因文创动力是乐视的客户之一，而乐视又曾举报快播侵权。“如此有利害关系的部门，怎么能私自开启、监测服务数据”？对此控方回应，文创动力公司的检测没问题，“文创公司只做格式转换工作，没对内容本身和鉴定有影响，它有这样一种工具，辅助我们完成鉴定。”

那么究竟快播的服务器上有木有“淫秽物品”，这事你我以及所有的段子手说了都不算，法官说了算。

焦点二：有木有“传播”？

辩方在此环节可谓金句迭出，著名的如“技术本身并不可耻”。这句话的重点就在于：强调快播只是一个播放工具，并不是淫秽物品的提供者，也不是淫秽物品的发布者，因此快播没有“传播”。至于快播的用户有没有传播，跟他们提供的工具没关系。“包龙星审刀案”的段子就源于此处。“枪能杀人，但枪无罪”等皆由此引申而来。

在以往传播淫秽物品牟利罪的个案中，犯罪主体通常是网站或具体的个人，淫秽物品由该网站或该被告人具体发布或传播，也没有所谓“工具论”的争议。

但快播确实是一款播放软件，其本身并不包含淫秽物品。为何“快播”会与涉黄紧密关联，是因为“快播”的众多服务器与每个用户的电脑相连接，形成了一个可以相互P2P的巨大网络。用户通过QSI视频发布工具，将自己想要发布的视频文件编成下载链接，存放在快播控制的服务器成为索引，这样其他用户就可以方便地搜索到。当其他用户下载视频不顺畅时，快播的服务器还提供缓存服务，帮助其他用户更快下载。

解释到这儿，可能围观网民还会有疑问：这不还是用户自己在“传播”吗？快播公司充其量只是为这种传播提供了“技术支持”。而“技术是中立的”，借助快播，既可以传播淫秽信息，也可以传播合法信息。归罪快播仍嫌理据不足嘛。

北京大学法学院车浩副教授也认为，本案在犯罪认定上涉及两个问题。第一，如果认定快播公司直接实施了传播行为，那么就按照传播淫秽物品牟利罪的正犯处理。第二，如果没有实施传播行为，而是对他人传播淫秽物品提供了帮助或支持，就涉及能否认定为共犯的问题。车浩认为，从本案公开的情况来看，快播并不是淫秽信息的直接发布者和提供者（根据庭审证据），所以，这不是一个作为形式的传播，而是涉及放任淫秽物品传播的“不作为”。

从庭审情况来看，检方显然不是将王欣等被告人当作众多快播用户的“共犯”来指控的。众多用快播阅人无数的宅男们即便有共享淫秽视频的客观行为，他们中的绝大多数也没有牟利的目的。检方哪怕被吊打，也不会笨到从“帮助犯”的角度去指控王欣们。

中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍通过介绍Napster案，意在破解“技术中立论”。发生在2001年的Napster案是第一个由于提供P2P技术被起诉的案件，法院认为Napster实际提供的是一种服务，而非产品本身，衡量的标准之一就在于服务商对于内容是否具有“持续性控制”。通过比照，朱巍认为：普通播放器只是作为播放使用，而快播借助抓取功能，根据视频热度（点击10次以上），就会自动将视频缓存到服务器，而后通过搜索资源等，可以推荐给他人，这实际就变成一种传播行为。“技术中立不能成为快播案的抗辩词。”

这些年来，互联网解构了很多传统的名词，P2P也解构了“传播”。至少，法律和司法解释一直试图跟上被网络新技术不断推动而变化着的概念异化。立法和司法也在因应技术的发展而不断拓展“传播”的外延。

来读读三个条款：

1.明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接责任人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。

--《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕11号）第7条

2. 以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：

（一）数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的；

（二）数量或者数额分别达到第一条第二款第（一）项至第（六）项两项以上标准二倍以上的；

（三）造成严重后果的。

实施前款规定的行为，数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（七）项规定标准二十五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准一百倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。

--《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）第4条

2004年时，对“允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的”还只是认定为帮助犯，以共同犯罪论处；到2010年，“允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布”的，成为正犯，直接以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。传播的外延在扩大。

3.二十九、在刑法第二百八十七条后增加二条，作为第二百八十七条之一、第二百八十七条之二：

“第二百八十七条之一 利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

“（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；“（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

“第二百八十七条之二 明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

--《刑法修正案九》第二十九条

究竟快播有木有“传播”“淫秽物品”，这事你我以及所有的段子手说了也不算，还是法官说了算。

回顾“快播案”整个庭审，全民围观引发的舆论喧嚣并非都可归结于情绪。国家在青少年性教育上的缺失也不成其为快播可以脱罪的理由。技术进步与法律规范之间，并不是一道非此即彼的选择题。“快播案”需要一纸公正的裁决，一纸能充分说理的判决。当司法公开碰上一个多元化时代，恰好这同时还是一个“人人都有麦克风”的自媒体时代，被吐槽，被解构，被“吊打”都在意料之中。法学精英们忧心于舆论审判，事实却是舆论并无裁判权，最终的司法结果仍要由法官来实现。

毋庸讳言，在不少刑事个案中，侦查取证的过程相比起“快播案”来说，可能还要粗糙得多。全程庭审公开的“快播案”当让一些侦查人员警醒。那个“侦查中心主义”的时代正在成为过去时，“以审判为中心”将更注重发挥庭审在认定证据上的核心价值。当辩护权被有效行使，粗糙取证必然会遭到辩方的阻击。找到控方的漏洞、甚至只是找到控方在控诉过程中所留下的一点瑕疵，也值得拥有掌声。正义并不是借助于控辩审哪个单方来实现的，正义是借助于控辩审三方的有效参与而共同实现的。

最后一个问题：辩方众多被热传的“金句”究竟有木有用？从庭审的视角来看，辩方的一些反问的确显示出了颇高的临场机智，也赢得了观众的喝彩，却是否能对指控形成有效的抗辩还得具体分析。

如“为什么出了事只追究快播？合理性在哪？”“还有百度云、网易云，这个云那个云的，为什么不关停？”这类的“机智”估计就不太有效果。

这就好比一个贪腐官员在法庭上说，“为什么出了事只追究我？合理性在哪？”“还有谁谁谁、谁谁谁，为什么不判刑？”

法院当然不需要回答这个问题，它奉行的是不告不理。杜绝“选择性执法”，那是执法机关的事。

有一点是肯定的： “传播淫秽物品牟利罪”非自“快播案”始，当然也不会到“快播案”止。

从周文斌案到快播案，公诉人为什么总是表现欠佳？

作者：笨熊图灵

周文斌案和快播案，是一年多以来，我国刑事司法领域被媒体全程追踪报道并引发网民热议的两起案件。而且，两案有一个共同点，那就是有评论认为，辩护很精彩，控诉很无奈。

事实上，公诉人的庭审表现有不足，但并非“真的不够好”，以下影响因素不可忽视：

以快播案为例。首先，从庭审背景来看，快播案一旦采用网络直播的方式，控方便天然地处于网络舆论的劣势地位。在根本上，快播案牵涉部分网民性传播自由价值观与我国刑法限制性传播自由价值观的矛盾与冲突。直播庭审必然激化上述矛盾，引发舆论热议，而持有性传播自由价值观的网民通常是网上的活跃群体。所以，从一开始，相比辩方立场，控方立场就面临着更为激烈的网络舆论冲击。在这一背景下，公诉人的庭审表现如若不佳，遭遇吐槽便不可避免。有分析认为，这是源于“宅男们‘那些年’的情怀心理”“技术男们创新的忐忑心理”“部分法律人标新立异的心理”和“民众的围观心理”。相反，如果直播的是一起拐卖妇女儿童案，那么辩方便天然地处在了网络舆论的劣势地位。

其次，从庭审风格来看，控方仍处于网络舆论的劣势地位。长期以来，我国检察系统对公诉人的庭审训练一贯坚持“理性、文明、平和、规范”的理念，这与辩方具有强烈感染色彩的庭审风格形成鲜明对比。后者在语言表达上多用排比、类比、夸张等修辞手法，这不仅容易抓人眼球、消费大众笑点，而且容易给旁听人员留下深刻印象，盛产网络上易于传播的“庭审经典语录”。这与政府公文与网络段子、严肃辩论与花式辩论在网络上的较量是一样的。

但不得不承认，从庭审内容来看，公诉人的庭审表现确有不足。在快播案中，公诉人一度陷入与辩方进行“技术本身并不可耻”的混战之中，对于案件的法律核心问题却未来得及充分展开，或许是根本没机会充分展开。而从团队组成来看，专业技术恰恰是控方的软肋，在技术阵地与专业人士对峙，公诉人处处被动甚至寸步难行，也是意料之中的。

无独有偶。

在周文斌案中，公诉人也曾一度陷入辩方的技术阵地而无法自拔。出身理工科的周文斌在庭审中使用概率论进行辩护，这种出奇的辩护方式不仅令公诉人始料未及，更是助力此案成为火极一时的舆论热点。在庭审中使用概率论的确“杀伤力很强”，美国著名宪法学者却伯指出，“数字化具有诱导性，使貌似‘硬’的量化证据排挤‘软’的非量化证据”。周文斌经过一番数学演算得出：“通过概率的算法，出现四起假案的概率是千万分之三，这是小概率事件。因此，‘全案为假是个大概率事件’”。如果不懂统计概率论，周文斌的这一辩护还是相当“惊艳”的，一般法律人当然难以破解。事实证明，周文斌的概率论辩护给公诉人乃至庭审带来了极大的困扰。否则，也不会有媒体报道称，几次庭审的大部分时间都是周文斌在“讲课”。

科学和技术改变了我们的生活，也冲击着司法。美国法学家达玛斯卡在《飘移的证据法》中预言：未来庭审的大部分时间都将用在，科学家们就案件中的专业技术问题进行对峙与交锋。虽然达玛斯卡的预言有待商榷，但这一趋势却不容质疑：随着科学技术的发展和社会分工的加剧，类似于快播案的涉科技案件将越来越多，类似于周文斌的辩护风格将愈加走俏。

快播案和周文斌案只是一个开始，却已充分证明：科学与技术不一定是庭审的核心问题，却一定是阻碍庭审实质进展的一堵高墙。以快播案为例，公诉人想证明被告人“明知”，被告人却辩称那是“用户选择”，于是公诉人难以应对；公诉人想证明被告人“疏于监管”，被告人却辩称“110监管系统已经尽力”，于是公诉人难以应对。显然，不是公诉人不想攻破辩方所搭建的技术阵地，而是公诉人在面对技术问题时不一定具备甄别和判断的能力，以致在庭审中无所适从，甚至贻笑大方却浑然不觉。

当然，我们不可能强求公诉人通晓各种科学技术。解决这一问题的临时对策，要么是公诉人在庭审前好好“补课”，要么是直接申请专家辅助人出庭辅助。但国外司法实践证明，公诉人在庭审中纯粹依赖于专家证人（专家辅助人），会严重影响控方的法庭辩论效果。所以，与其临时抱佛脚，不如长远规划，从制度层面着手，保障公诉人能够定期接受常用法庭科学技术的教学与培训，甚至培养专类公诉人。

提升公诉人的法律功底、辩论技巧等固然重要，但缺乏技术常识却是我国公诉人的最大“短板”。快播案和周文斌案的庭审实践充分证明，公诉人的这一“短板”及其所带来的负面效应，很可能在辩方强烈感染色彩的辩护之下被无限放大，以致严重危害司法公信和司法公正。当下，我国司法正在逐步走向“以审判为中心”，通过制度设计弥补公诉人的技术“短板”显得尤为重要和紧迫。

李翔教授：“快播案”的刑法教义学分析

作者李翔，现任华东政法大学比较刑法与国家刑法研究所所长，教授，硕士研究生导师。

内容摘要：本文基于客观主义的刑法基本立场，秉持实质主义的刑法解释观，以刑法教义学的角度入手，从逻辑、行为、责任、因果关系、共同犯罪、法条关系、危害结果、法律认识错误等八个方面分析认为，快播公司及其主管人员构成“不作为”的传播淫秽物品牟利罪。本案的认定不需要借助“共犯”理论和对“技术中立”行为的辩驳。

引子：关于2016年1月7日在北京市海淀区人民法院一审开庭审理的深圳市快播科技有限公司（以下简称快播公司）及主管人员涉嫌传播淫秽物品牟利案（以下简称快播案），笔者看了全部的庭审笔录及这两天的各种评论，再不说几句就“憋坏了”，那真的是叫“憋得相当难受”。反正也是多一篇不多，少一篇不少。快播案件的“公审”，让出庭支持公诉的检察官们因为在法庭调查中几个“无关紧要”的讯问问题被“断章取义”的不恰当比喻弄得有点“灰头土脸”，甚至让“检察官”有点“抬不起头”。进而检察官职业群体的“法律素养”、“知识结构”也因此饱受质疑。

我说那几个问题“无关紧要”，比如说公诉人在补充发问中问行为人“……你们已经知道你们软件特有的发布方式，相关的监管措施也有漏洞，为什么你们不转型？为什么不停用QSI这个技术？”你说你公诉人问这个干什么？人家要不要转型你管他干什么啊？人家要是回答你，“我只会干这个，我就愿意干这个。”——至于“干这个”是否构成犯罪则涉及到行为人法律认识错误的问题，即行为人认为自己“干这个”是合法的，法律规定这个行为是构成犯罪的（下文将展开论述）——你咋办？难道你指控制造毒品的犯罪嫌疑人还要问他“为什么不去干点别的行当啊”？！而事实上，我们也不能“求全责备”，不能因为这个几个问题就此对检察官全面否定，公诉人的五组证据基本上是做到了“稳扎稳打”。所以我说，这个问题“无关紧要”，不问，最好，因为问的意义不大，反被人抓了“辫子”不放，疼的狠。问了，其实也没什么大不了。而被告人及其辩护人（以下统称辩方）却因为这几个“比喻”再加上网络段子手的大肆渲染甚至胡乱类比而大放异彩，因而赢得媒体、公众的普遍“喝彩”，或者说赢得了“面子”——其实也未必是真的“喝彩”，或许是跟着起几句哄、喊上几嗓子或者“呻吟”几声“爽一下”也难说。但无论如何，作为辩方而言，从某种意义上来说，这是“成功”。如果仅从控方的两天庭审所有的话语中找几句话“调戏”一下，就能解决这个案件的性质问题，那真的是把问题看简单了。众所周知，也是平心而论，在刑事案件的庭审中，从技术难度上讲，控方要付出更多的努力，因为要“立”——就是通常说的“指控”，公诉人必须从整个逻辑的周延性上去考虑，要“步步为营”。而辩方是“只破不立”——就是通常说的“找问题”、“挑毛病”、“寻破绽”。抓住一点，不计其余，就是否定控方的指控内容就可以了。这就像我们生活中、单位里随处可见的“做工作”一样，“做”要比“不做”困难的多。而“不做者”却往往拥有最后的评论权，说“做的人”哪里没做好，哪里做的有问题。如果要从辩方的辩解中找点逻辑上漏洞也是“信手拈来”、“俯拾即是”。比如辩方想在通过否定证人“明知”进而否定自己“明知”的论述中指出：“……不可能明知违法还加入快播公司”——如果明知违法就不干了，中国真的就好了；“拿着普通工资，冒这么大的风险”——且法律认识错误不说，拿着更高的工资就可这么干？对了，还有那个“获奖”的“110屏蔽系统”，有的行为人说“110系统一直在运行，大部分淫秽视频都被屏蔽了。”有的行为人说“不知道屏蔽了多少，估计上千个。”再来看看被起获的四台服务器中的三台里被鉴定过的29841个文件，属于淫秽视频文件21251个，占被鉴定视频数的70%。被屏蔽的“上千个”淫秽视频和事实上在仅一个地方的服务器中的“几万个”淫秽视频的客观存在（这么多视频，俺竟然一个也没看过，等以后有机会的吧。既然控辩双方都对此无异议，我们就相信公安机关的淫秽物品鉴定结论——根据公安机关鉴定人出庭作证时说，自己给自己下任务，一天至少要看600个视频，多的要800个视频，这么多视频“鉴定”下来也够辛苦的。）——这样的障眼法就和贪官污吏“主动上交贪污贿赂款”如出一辙。“上交”了两张购物卡以表清廉，实际上收受或者贪污何止以“×万元”计算。这样的比例估计差不多。

说归说，理归理。这个案件到底怎么办？笔者拟从以下八个方面入手，来全面分析本案。

一、逻辑

刑事司法领域的判断逻辑仍然依据形式逻辑中的“三段论”式的推理来进行，即依据大前提（刑事法律规范及有效刑法解释）、小前提（案件事实），从而形成司法上的判断。

本案中可能涉及的法律条文及刑法解释分别是：1、《刑法》第363条第1款：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。2、2004年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第7条：“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。3、2010年两高（关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二））中的第4条：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：……（主要是数量和结果）”。4、3中的第6条：“电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）为五个以上淫秽网站提供上述服务的；（二）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的；（三）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的；（四）造成严重后果的。”

二、行为

（一）基本理论。客观归责理论认为，刑法的行为应具备以下特征。1、行为人制造或者增加了不被（法律）允许的风险。故以下行为应被排除在行为之外：a，减少对被害人存在的危险的行为；b，虽然没有减少法益损害的危险，但是也没有提高法益损害的危险（或者增加的危险性极低）；c，制造或者增加了危险，但危险被允许。2、不被允许的危险在客观上被实现了。故以下行为也应被排除在行为之外：a，行为虽然制造危险，但是结果不是该危险所致；b，没有存在结果回避可能性；c，行为没有引起注意规范保护目的所包含的结果时。3、结果没有超出构成要件保护范围。故以下行为应被排除在行为之外：a，行为人参与他人自损（为吸毒者提供毒品的行为）；b，被害人意识到危险但是同意他人实施给自己造成危险的行为（乘客要求摆渡人员在狂风骤雨之夜为其摆渡过河造成损害）；c，在防止结果的发生属于他人的责任领域时，该结果不属于行为人的行为所符合的构成要件的保护目的之内的结果，不能将结果归责于行为人。行为表现形式包括作为和不作为。根据人格行为论（代表人物：罗格辛【Roxin】），行为系行为人人格的表现，是人类表征于外的心理、精神活动的总和。不作为必须透过对“作为的期待”，才具有人格的征表。例如，社会上及法律上无人会期待路人经过电线杆时爬上去，因而，不爬，不是人格表现；路上遇到熟识打招呼（如学生遇到老师等），则是社会期待，不打招呼就是人格表现，因此是刑法上行为，至于这种人格表现算不算侮辱，那是构成要件层次问题，和行为的判断无关，类似还包括遇到车祸伤患不救助等等。（二）本案的事实。1、快播 （又叫Qvod或Q播）是什么？快播，是一款基于准视频点播内核的、多功能、个性化的播放软件，因其具有的资源占用低、操作简捷、运行效率高，扩展能力强等特点，使其成为国内最受欢迎的万能播放器。简单的说，快播就是个播放软件，诚如辩方在庭审中所说，“和过去的DVD差不多。”这个貌似不经意的回答其实模糊了快播的最大特点，过去的DVD需要有片源，才能看内容。但是，快播有“缓存”，这个缓存功能可不是辩方所说的“防止卡顿”那么简单。任何人利用这个快播软件观看视频后，被看过的视频会被“缓存”起来，供其他使用快播软件的用户共享，这就是其所谓“通过交互式的在线数字媒体服务”功能。那就是说，用户看了“毛片”，被技术性的“缓存”在那里，其他用户继续“欣赏”，实现了用户既是消费者也是提供者的“共享”理念。这也就是辩方在庭审中一再强调，快播只是技术，技术无罪的奥妙。从形式上看，快播只是为用户提供一款超强解码的播放软件，但从实质上看，快播公司利用这个“缓存碎片”并结合其“万能”播放功能，不管你看是哪种格式的“毛片”，在快播这里都会“缓存”并可能被其他用户继续“快播”（不卡顿），这就在客观上“传播”了淫秽视频。2、快播公司应该做什么？根据前文客观归责理论的分析，虽然没有证据证明快播公司“上传”了淫秽视频，但是其提供的快播软件服务客观为传播淫秽视频提供可能。从维护社会“公序良俗”的角度，我国《刑法》禁止传播淫秽物品。根据前文对人格行为论中对“不作为”的分析。不作为的成立必须透过对作为的期待，才具有人格征表，而这种期待应该是社会上或者法律上的一种期待。从行为角度分析，快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频，快播公司的先前行为（通过交互式的在线数字媒体服务）引起了其防止淫秽物品被传播的义务，“防止淫秽物品被传播”成为社会和法律的合理期待，而行为人未履行该义务，升高了刑法所禁止的风险。因而具备刑法上的行为属性，即不作为。3、快播公司及其主管人员做了什么？辩方称，其创新的“110系统”一直在“发挥作用”，而事实上，这个被授予奖项的屏蔽技术所屏蔽的淫秽视频的数量和实际缓存的数量几乎就是就牛之一毛。这到底是“不能”还是“不想”？这个问题就要和下面要分析的责任要素紧密相连。

三、责任

1、牟利。快播公司向用户提供使用的快播软件是免费的，用户大约上亿左右，那么其盈利点在哪里呢？根据庭审记录反应，行为人的口供以及证人证言中表述，详细见（庭审笔录）第三组证据，能够证明快播公司是通过在用户安装播放器时捆绑其他公司软件和资讯窗口进行盈利，这就是说，从形式上看，使用快播播放器时免费的（天下没有免费的午餐），而在实质上，仍然是利用用户使用快播播放器进行盈利，这是一种间接的牟利模式。而用户为什么要使用快播播放器，因为其具有其他播放器不具备的“功能”，使用这个播放器，就可以搜索、观看淫秽视频。这样的关联性就具备了。这就好比使用一种商品是免费的，但是使用该种商品必须同时出钱买另外一个商户的商品，提供免费商品的服务商形式上没有直接从使用者这里收费，但是，其通过和捆绑的另一个商户“分点”或者直接根据一定的比例向代理商出租窗口上面的广告位收费，“羊毛出在羊身上”，中间增设了一个或者几个“环节”而已。2、明知。关于快播公司是否明知用户大量使用其播放器观看淫秽视频并“缓存”，在其他用户观看淫秽视频“卡顿”时，利用缓存补足，从而提供“优质服务”。从行为人的供述及庭审中，均可以证明其主观上的“明知”。首先，证人何某某证明存在向行为人汇报过关于淫秽视频的事实，其次，行为人共同商议并考虑过解决，但是“未积极全面履行监管责任”。进而放任淫秽视频传播的后果。3、放任。行为人在明知道淫秽视频的之后，认为自己没有义务限制或者屏蔽。一方面证明了行为人的明知，另一方面证明了行为的放任意志因素。

四、危害结果

快播公司通过提供快播播放器服务，在明知道存在淫秽视频的情况下仍然予以放任，导致大量淫秽视频在实施上的被传播。这一点从快播的技术特点上可以证明。因为快播不直接上传淫秽视频，是有用户看后共享，缓存中的视频数量越多，则越能证明淫秽视频被传播的面积越广泛。危害结果不言而喻。至于别的公司是不是也干这个事情，不影响对行为人的评价。

五、因果关系

根据“条件说”，本案行为人的行为与危害结果直接存在刑法上的因果关系。（简略）

六、共同犯罪

本案中既不需要依据共同犯罪的基本原理，即不需要引用共同犯罪的司法解释条款。行为人的行为就构成不作为的传播淫秽物品牟利罪。（简略）

七、法条关系

本案中涉及的罪名和《刑法》第364条第1款系法条竞合关系。（传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。）同时，需要说明的是，《刑法》第363条第2款规定，为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。包括刑法修正案九增加的拒不履行信息网络安全管理义务罪，非法利用信息网络罪，帮助信息网络犯罪活动罪等行为，在处罚根据上具有同一性，容后分析。

八、法律认识错误

行为人对自己行为性质的认识错误，不影响刑法上的判断。（简略）

行文至此，看似虎头蛇尾，主要是因为夜深人静，窗外微风细雨，文中问题不宜再写。待到天明，阳光普照，再深耕细作。文中观点及论述不当之处，尚祈方家贤达斧正。

李翔 草就于华东政法大学崇法楼2016年1月10日夜